公共资源交易综合行政执法改革的合法性分析

[摘 要] 公共资源交易领域综合行政执法的变革正在全国如火如荼进行，然而却存在着变革的合法性 危机。遵循法律程序的要件，同时符合法律授权的内容，是变革的前提和基础。“该得到法律 授权的不能超前推进”，“要协调推进改革”是公共资源交易领域综合行政执法改革必须遵照 的原则。合肥市以立法形式大胆创新公共资源执法体制，值得肯定，但也要得到法律的特别授 权。各地政府应充分考虑各自实际情况，合法有序推进公共资源交易综合行政执法改革。

[关键词] 公共资源交易; 综合行政执法; 改革; 合法性

[中图分类号] D035 [文献标识码] A [文章编号] 1006 - 0863( 2015) 05 - 0029 - 04

一、公共资源交易领域综合行政执法问题的提出

近年来我国许多省市出现了一种新趋势，即将原本各自独立运行的政府采购、医疗采购、工程建设项目招投标、土地使用权出让、国有产权交易等涉及公共资源类交易项目集中到一个平台———公共资源交易中心来操作，同时也将执行相应的公共资源交易决策、执行和监督职能的组织集中起来或者直接成立新的机构。 在这些公共资源交易组织的重构中，有的属于“物理整 合”，即只是把这些原本分散的交易行为集中到同一个 场所办公; 有的则属于“化学整合”，即把原本分属于不 同部门主管的交易行为重新整合，进行了体制、机制和 法制的创新。譬如，原本属于各级财政部门监管的政 府采购中心及其采购业务，在“化学整合”变革中脱离 原有的监管部门，变成平台的分支业务部门，其承担的 集中采购职能也转由平台执行，而对其的监督执法也 转交由新成立的执法监督部门执行; 有的则介于“物理整合”和“化学整合”之间，，即部分的体制、机制进行整合等形式多样、类别繁多。

安徽省合肥市公共资源交易就属于“化学整合”的 一个典型代表。合肥市早在 2006 年就开始实施招投标体制改革，将全市建设项目、土地交易、产权交 易、政府采购的公共资源交易从原主管部门剥离出来，统一整合组建合肥招标投标中心，成立合肥市招管局履行统 一市场监管职能，使招投标成为公共资源配置过程中 的一个独立环节运行，被外界称为“合肥模式”。合肥 市在整合的过程中，确立了“一委一局( 办) 一中心”的 招投标组织架构。“一委”即市委、市政府主要领导担 任主任、副主任，各有关部门主要负责人为成员的公共 资源交易管理委员会; “一局”即合肥市公共资源交易 监督管理局，是市委、市政府的直属部门( 正处级) ; “一中心 ”即合肥市公共资源交易中心。同时，更引人注目的是，2012年12月27日合肥市第十四届人民代表大会常务委员会第三十八次会议通过了《合肥市公共 资源交易管理条例》。2013 年3月27日安徽省第十二届人民代表大会常务委员会第一次会议决定予以批准，由合肥市人民代表大会常务委员会公布施行。这样，合肥市就把原归属建设、财政、工商等七部门涉及 招投标业务的 114 项执法权集中委托合肥市招管局统 一实施，实现了全市招投标集中委托执法。而同时，安徽省法制办在国家行政执法资格门类目录中专门增设 了“招投标综合执法”门类，为公共资源交易监督管理 局工作人员颁发了《安徽省人民政府行政执法证》，其目的在于让合肥市公共资源交易监督管理局实现招投 标专业执法，解决其行政监督缺位错位的问题，摆脱因体制和行政隶属关系等因素对招投标公正性的影响。

合肥的这种通过制定地方法规的立法形式把原本 属于不同的法律法规调整的行政执法权直接“转给”并 授予了一个新的机构———公共资源交易监督管理局的 行为在法律应该如何定位? 是否具有合法性? 如何解决这种合理性与合法性的冲突现象? 公共资源交易领域的行政执法改革该何去何从?

二、综合行政执法界定及其合法性要件分析

肇始于1996年颁布的《中华人民共和国行政处罚法》有关相对集中行政处罚权的改革在完成了城市管 理执法改革之后，相对集中行政处罚权又逐步拓展到了文化市场 、海关的管理 、海域管理 、资源管理等领域。应该说，相对集中行政处罚权及由此产生的综合执法，对我国行政执法体制乃至整个行政管理体制改革产生 了广泛的影响，成为中国新一轮行政体制改革的重要内容。而相对行政处罚权的改革也逐渐被多数人认同的“综合行政执法”所代替，并且有关这种改革、或称 制度创新的合法性问题也不断被学者们所讨论或 质疑。

为此，我们很有必要梳理出其综合行政执法改革的法律依据和法律程序，即要明确在现有法律框架下如何依法进行综合行政执法改革和制度创新。首先， 依据《中华人民共和国行政处罚法》，综合行政执法改革必须获得国务院的批准或授权。1996年颁布的《行政处罚法》第16条规定，即“国务院或者经国务院授权 的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”成为我国进行综合 行政执法改革的重要依据和必经程序。正是基于该 条，全国各地首先在城市管理领域进行了相对集中行 政处罚权的改革试点。“自 1997 年以来，按照国务院 有关文件的规定，23个省、自治区的79个城市和3个直辖市经批准开展了相对集中行政处罚权试点工作，并取得了显著成效，对深化行政管理体制改革、加强行 政执法队伍建设、改进行政执法状况、提高依法行政水平 ，起到了积极的作 用 。”随后，国务院颁发了《 国 务 院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》， 同时国务院办公厅又转发了中央编制委员会办公室《关于清理整顿行政执法队伍实行综合行政执法试点 工作的意见》。这两个重要文件都再次确认并强调了 “综合行政执法改革应获得国务院的批准或授权”是其必经程序。

其次，依据《中华人民共和国立法法》，综合行政执法改革的立法必须遵循相关立法程序及权限规定。依据《立法法》第63条规定: “较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法 规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治 区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法 律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。省、自治区的人民代表大会常务委员会 在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时， 发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。本法所称较大的市是指省、自治区 的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。”

基于以上法律条款，我们不难看出，不管是省、自治区、直辖市，还是较大的市的人民大代表大会常务委 员会都有权基于本地实际情况制定地方性法规，只是 必须要遵循相应的法律原则和法律程序。至于地方性 法规可以规定的事项，《立法法》第64条也做出了规 定: 第一，为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行 政区域的实际情况作具体规定的事项; 第二，属于地方性事务需要制定地方性法规的事项; 第三，除本法第八 条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行 政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方 的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同 法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当 及时予以修改或者废止。

综上，要进行相对集中行政处罚权( 或称综合行政 执法) 的改革并确保其合法性，必须符合以上的要求，否则将缺失合法要件，也难以产生法律效力。考虑到 同为省会城市、且都属于创制性立法的尝试，为了便于论证，特以广州市的城市管理领域相对集中行政处罚权为例来印证合法性要件并与合肥市的综合行政执法改革形成对比。

首先，经过省、市人大和政府的共同协商，依据严格的立法程序，于1997年9 月22日由广东省第八届人民代表大会常务委员会第31 次会议通过了《广东省行政执法队伍管理条例》。该条例的立法依据正是《行政处罚法》的规定。而与此同时，广州市人大常委会在依据《行政处罚法》和《广东省行政执法队伍管理条例》的基础上，由广州市第十届人民代表大会常务委员会第三十六次会议于 1997 年 9 月 26 日通过了《广州市城市 管理监察条例》。

其次，根据《立法法》的规定，广州市人大常委会又提请了广东省人民代表大会常委委员会的批准。随后，广东省第八届人民代表大会常务委员会第三十二次会议于1997年12月1日给予了批准。这样，《广州市城市管理监察条例》( 以下简称《条例》) 于 1997 年 12 月 1 日被广东省第八届人民代表大会常务委员会批准; 原国务院法制局也于 1997 年 12 月 24 日也正式下 文: “经国务院领导批准”，同意“在广州市开展城市管 理综合执法试点工作”。于是，广州市人大常委会才予以公布，宣布于1998 年 1 月 1 日起施行。

三、合肥市公共资源交易综合行政执法改革的合法性分析

合肥作为一个省会城市，率先在全国进行公共资源交易的综合执法改革，并由合肥市人民代表大会常务委员会通过了《合肥市公共资源交易管理条例》的地 方法规，应该说是一个制度创新范例。同时，《合肥市公共资源交易管理条例》也成为全国首部将建设工程、政府采购、产权交易、土地交易四大领域招投标纳入统一监管的地方性法规。合肥市的这种改革显然属于在公共资源交易领域综合行政执法的改革，也可称之为相对集中行政处罚权的改革。为此，笔者专门前往合肥进行实地调研，并访谈了国务院法制办相关工作人员。以下笔者将结合合法性要件和调研的情况，对于 合肥市公共资源交易综合行政执法改革的合法性进行分析。

首先，合肥市制定该条例的程序要件符合《立法法》的要求。从立法的程序上看，在经过较长时间的起草之后，2012 年 12 月 27 日由合肥市第十四届人民代 表大会常务委员会第三十八次会议通过，随后又于 2013 年 3 月 27 日安徽省第十二届人民代表大会常务 委员会第一次会议审查了《合肥市公共资源交易监督 管理条例》，决定予以批准，由合肥市人民代表大会常务委员会公布施行。显然，就《立法法》的程序要件而言，作为较大的市的地方性法规必须经过省级人大常委会审核和批准。合肥市的这一种做法符合《立法法》的要求。

其次，合肥市公共资源交易监督管理局作为新设机构符合《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》的规定。不同于广州市城市管理综合执法改革的 情况，2007 年 2 月 14 日国务院第 169 次常务会议通过了《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》，并 自2007年5月1日起施行。该条例第10条规定:“地方各级人民政府行政机构职责相同或者相近的，原则上由一个行政机构承担。”这就为公共资源交易领域的 综合执法改革提供了合法依据。同时该条例第 9 条就 新设机构的程序也做出了明确的规定，即“地方各级人 民政府行政机构的设立、撤销、合并或者变更规格、名称，由本级人民政府提出方案，经上一级人民政府机构编制管理机关审核后，报上一级人民政府批准; 其中，县级以上地方各级人民政府行政机构的设立、撤销或者合并，还应当依法报本级人民代表大会常务委员会备案。”也就是说，合肥市公共资源交易监督管理局还应该由合肥市人民政府提交给安徽省编制管理机关审 核，并报请合肥市人民代表大会常务委员会备案。为 此，笔者专门走访了安徽省编制办公室、合肥市人大、合肥市编制办公室，查看了相关文件资料，发现这些手 续都是齐备的，是符合相关规定的。

再次，合肥市制定该条例的实质内容涉及综合行 政执法改革，还要经国务院特别授权。《合肥市公共资源交易管理条例》涉及的公共资源交易整合过程中的 各种权力与职责、权利和义务等，其目的就是解决正在整合中的公共资源交易组织、人员、场所、技术和运行 机制所遭遇的各种问题，当然也是为了加强对公共资源交易活动的监督管理，提高公共资源配置的效率和质量，建立公平、诚信的市场秩序。该条例所依据的上 位法为《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和 国政府采购法》等法律、法规。该条例还新设成立了合 肥市公共资源交易监督管理局，并授权该监督管理局 行使公共资源交易管理领域的监督执法权。显然，合 肥市只是通过地方性法规(即《合肥市公共资源交易管理条例》) 就把《中华人民共和国政府采购法》第 13 条 规定的原属于财政部部门对于政府采购的监督执法 权、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第4条规 定的原属于发展与改革委员会对于招标投标的监督执 法权、《中华人民共和国土地管理法》第5条规定的原 属于国土资源管理部门的监督执法权、《企业国有资产 监督管理暂行条例》第 13 条规定的原属于国有资产监督管理机构的监督执法权等行政执法权统一集中到了新成立的合肥市公共资源交易监督管理局一个部门身 上。而这种通过下位法直接改变上位法的实质内容的 做法必须经过特别的法律授权，否则将出现合法性危 机。如上所述，由一个部门集中行使原本属于四个部门的执法监督权则属于综合行政执法的改革行为，应该遵循 2002 年国务院 17 号文的相关规定，即“需要在 城市管理领域以外的其他行政管理领域相对集中行政 处罚权的，省、自治区、直辖市人民政府依照行政处罚 法第十六条的规定，也可以决定在有条件的地方开展 这 项 工 作 。”国务院的这一规定就是专 门针对各地正在进行的综合执行执法改革。但是，本人在 2014 年 6月份进行实地调研和到国务院法制办的法规登记查阅 中，并没有发现合肥市相关部门向国务院法制部门提 出审查和批准的相关材料。显然，合肥市的这种做法 有违《行政处罚法》和国务院的明确规定之嫌。这既可能涉及到程序合法性问题，又涉及到实质内容合法性 问题。当然，如能事后补救，并向国务院法制办公室报请和登记也不失为一种方法。

四、结语

党的十八大做出了全面深化改革的战略部署，党十八届三中全会则指明全面深化改革的方向和路径， 尤其是提出了“深化行政执法体制改革”，并要求“整 合执法主体，相对集中执法权，推进综合执法，着力解决权责交叉、多头执法问题，建立权责统一、权威高效的行政执法体制”而党的十八届四中全会则进一步明 确法治政府的要求，并特别指出政府改革要于法有据政府创新要得到法律的特别授权。这对于行政综合执法领域的改革创新提出了具体合法性的要求。 建立法治政府的一个最为基本的要求就是要遵守法 律程序、依法行政。习近平总书记在山东考察时强 调: “学习贯彻党的十八届三中全会精神，重在结合实际，抓好中央重大改革措施的细化和落实。要正确推进改革，坚持改革是社会主义制度自我完善和发展。 要准确推进改革，认真执行中央要求，不要事情还没弄明白就盲目推进。要有序推进改革，该中央统一部 署的不要抢跑，该尽早推进的不要拖宕，该试点的不 要仓促推开，该深入研究后再推进的不要急于求成， 该得到法律授权的不要超前推进。要协调推进改革，注重改革的关联性和耦合性，把握全局，力争最大综合效益 。”

公共资源交易领域的综合行政执法改革涉及到体制、机制和法律制度等复杂问题，更关乎地方性法规与法律、行政法规等的冲突与协调问题。为此，秉承法治 精神，遵循法律程序，“该得到法律授权的不能超前推 进”，“要协调推进改革”则应该成为正在进行的公共资 源交易领域变革的应有之意。

从我国已经进行的综合执法改革的模式看，学者们总结归纳了主要的三种形式，即一是行政处罚权的外部转移与相对集中模式; 二是部门外部合并，处罚 权内部集中模式; 三是联合执法性质的综合执法模 式。比较而言，后两种模式因为较少或不涉及体制、机制和法制的变革，冲突与矛盾也就少些。显然，合肥市的这种以立法的形式将公共资源交易领域的执 法权集中起来并授权委托的模式属于第一种模式，也是矛盾冲突最为激烈的模式。这就要求在进行改革创新时除要做好充分调查研究、协调推进改革外，更应该事前得到法律的特别授权，依法推进，合法有序进行。

组织整合的各种因素也不尽相同，因而，进行公共资源交易组织和职权整合改革不能苛求整体划一，也不能搞教条主义、照抄照搬。我国公共资源交易组织和 职权的整合中有省级、副省级、设区的市级、县市级等不同级别，而不同的行政区划和城市政府所享有的行 政权各不相同、经济社会发展状况也千差万别，为此， 各地应该在综合考虑全国整合的总体情况、并在结合目前公共资源交易整合中所遇到的现实问题和矛盾冲 突的基础上，审慎决策，做出合理合法和有效的选择。